■ 于燕

财政部印发的《政府采购需求管理办法》（以下简称《需求办法》）明确了采购需求管理包括：组织确定采购需求、编制采购实施计划和风险控制管理三部分，其中将采购计划实施界定为采购人对合同的订立和管理所做的安排。由此推出，采购需求的实现，最终是以合同的订立和管理来体现的。据此，笔者将结合《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）合同编的规定，从采购人角度，对政府采购合同订立的形式、类型选择、具体条款设置等内容进行梳理。

第一，政府采购合同应当采用书面形式，双方签字、盖章时合同成立。

民法典第四百八十三条规定，承诺生效时，合同成立。政府采购活动中，供应商通过采购人发布采购公告的方式了解到采购项目，前来报名投标的行为可以认定为要约，采购人通过评标、谈判等采购程序最终确认中标结果的行为视为承诺。按照前述规定，此时合同应当可以认定为已成立，但根据《中华人民共和国政府采购法》第四十四条政府采购合同应当采用书面形式的规定，政府采购合同区别于一般民事合同的成立形式，最终应依据《民法典》第四百九十一条第一款所规定的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立来确认成立时间，这一观点在实务中也被司法判例所支持。

第二，政府采购合同应当以有利于采购活动实施的原则确定合同类型。

《需求办法》第二十二条规定：“合同类型按照民法典规定的典型合同类别，结合采购标的的实际情况确定”。《民法典》合同编规定了十九种典型合同类型，政府采购所涉及的采购内容包括货物、服务、工程三大类，并不是每一类采购都能选择完全对应的合同类型，有时可能是单一采购项目中因货物、服务、技术等因素而成为多种合同类型的组合，在这种情况下，采购人应当对合同类型的选择征求法律顾问的意见，选择有利于采购项目实施的合同类型。如，食堂外包、医院卫生服务外包服务、系统设计开发服务等采购项目，如果合同类型约定不清晰，很可能在劳务合同、承揽合同、技术服务合同、技术开发合同之间含糊不清，一旦出现纠纷将会出现因约定不清晰而导致承担连带责任等问题。比如，供应商所提供的服务如果明确界定为承揽合同，采购人就可以避免被界定为劳务合同而产生雇主责任，也能督促供应商更好地履行所提供的服务。

第三，政府采购合同中应当予以明确的条款梳理。

关于检验期限、质保期。政府采购货物中，采购人通常需要对货物进行验收，包括对产品外观、数量、质量等内容验收。如果采购人所采购的产品没有质保期，并且合同中没有明确约定检验期限，发生纠纷时就要根据法律的一般规定来认定，即外观、数量收到时验收，隐蔽质量瑕疵应当在合理期间或两年最长合理期间提出。一旦超过上述期限即视为供应商交付的标的物无瑕疵，采购人无权就相关瑕疵问题主张违约责任。可见，在货物采购合同中，特别是在具体签收主体和验收主体不一致的情况下，合同中约定相应的检验期限有利于督促供应商保障产品质量、保障采购项目顺利实施。

关于合同履行地点。政府采购合同中时常会出现由厂家从外省市发货交付的情形。在货物正式交付前，所购买的产品可能因不可归责于双方当事人的事由产生毁损、灭失等风险，上述风险根据法律规定是在产品交付之前由卖方承担，交付之后由买方承担，那么交付前后的判定就成为风险负担的重要分水岭。《民法典》规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确时，卖方将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买方承担。如果买方约定了交付地点，那么产品到达交付地点交付给采购人视为完成交付，而如果没有约定交付地点，将会根据合同漏洞填补规则，产品在供应商将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险就转移到买受人这边承担。因此，合同中约定交付地、履行地点在产品风险负担以及出现争议时确定管辖法院都具有重要意义。

关于知识产权的归属。《需求办法》第二十三条第二款列举了订购、设计、定制开发的信息化项目涉及知识产权归属的问题。根据《着作权法》规定，受委托创作的作品，着作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，着作权属于受托人。在该类合同中没有约定知识产权归属的情况下，是由承担相关工作的供应商享有知识产权，如果采购人想要享有相关知识产权，并对供应商以后使用相关知识产权做出限制或者禁止性规定，则需要在合同中做出明确约定。

关于违约救济条款的约定。根据《民法典》关于违约责任承担的相关规定，违约责任承担方式有实际履行、采取补救措施、支付违约金、适用定金罚则、赔偿损失等。其中，违约金条款、定金罚则等都需要在合同中明确约定，具体约定内容可由各采购单位法律顾问根据采购项目内容审定。随着政府采购促进中小企业发展、优化营商环境等相关政策的出台，通过履约保证金等方式要求供应商承担违约责任的条款设置在采购合同中会越来越少，违约条款的设定可以有效保障供应商履行合同，并可以尝试逐渐取代货物、服务合同中的履约保证金条款，有效贯彻落实国家优化营商环境、促进中小企业发展的政策。

关于保密条款的约定。根据《民法典》第五百零一条规定，商业秘密均应保密的，那么保密条款的约定作用就体现在界定商业秘密的范围，并对违反保密义务所应承担的违约责任作出明确规定，以保障保密义务的切实履行。

政府采购涉及货物、服务、工程以及多种采购项目的组合，所对应的合同种类纷繁复杂，上述提到的几点内容只是其中一小部分。《需求办法》第二十三条第三款明确，应当开展采购需求调查的项目，合同文本应当经过采购人聘请的法律顾问审定。为了不让审查工作流于形式，建议采购人及其法律顾问结合具体项目做出详细梳理。笔者所归纳梳理的上述问题属于《需求办法》所规定的采购计划实施中的合同设立、管理内容，期望更多法律工作者能为采购人在政府采购合同设立中应当重点关注的内容做出梳理归纳，相关部门逐步在规范层面将政府采购合同审查工作引向标准化、规范化，真正实现政府采购《需求办法》管理的要求以及政府采购工作所追求的“物有所值”目标。

（作者单位：广东高木律师事务所）